Ancak, sözleşmenin hukuki niteliğinin doktrinde tartışmalı olması nedeniyle uygulanacak hükümler bakımından bazı sorunlar yaşanmaktadır. Bu yüzden, taraf menfaatleri göz önünde bulundurularak hakkaniyetsiz sonuçlara sebep olunmaması bakımından sözleşmenin hukuki niteliğinin tespit edilerek uygulanacak kanun hükümlerinin belirlenmesi bu noktada önem taşımaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, iş sahibinin bir arsa veya bir taşınmazın belirli bir payını aynen devretmesi veya devrini taahhüt etmesine karşılık yüklenicinin bir inşa eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, esasen ani edimli fakat Yargıtay’ın görüşünce geçici-sürekli karmaşığı, geçerliliği resmi şekle bağlı olan, tam iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Yargıtay ise, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, arsa sahibinin sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek ve yüklenici edimini yerine getirdiğinde edimi karşılığı yükleniciye bırakılacağı kararlaştırılan bağımsız bölümlerin tapusunu devretmekle yükümlü olduğu, sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin ise, sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmekle yükümlü olduğu sözleşmelerdir şeklinde tanımını yapmıştır.

YHGK, E. 2012/13-592, K. 2013/65, T. 16.01.2013, “… arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir.”

Söz konusu sözleşme eser ve satış sözleşmelerinin unsurlarını barındırmaktadır. Eser sözleşmesi bir şekle tabi değilken, gayrimenkul satışı çeşitli şekillere tabidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibi bir gayrimenkul satışı gerçekleştirmektedir ve bu satışın geçerli olabilmesi için resmi senette satış karşılığının bulunması gerekir. İş bu sözleşmede satış sözleşmesinin bedeli yüklenicinin meydana getirdiği bağımsız bölümler olacağından inşaat sözleşmesinin de resmi senet aracılığı ile gerçekleştirilmesi zorunluluğu doğar.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, niteliği gereği “synallagmatique”, yani tam iki tarafa borç yükleyen, her iki tarafı da borç altına sokan bir sözleşmedir.Her sözleşmede olduğu gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kurulabilmesi için tarafların karşılıklı iradelerinin sözleşme konusu ve koşulları üzerinde uyuşmuş olması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle arsa sahibinin üstlendiği edim; sözleşme ile kararlaştırılan arsa paylarının mülkiyetini müteahhide devretme borcu altına girmesi, müteahhidin üstlendiği edim ise binayı tamamlayıp arsa sahibine teslim etmesidir. Arsa sahibinin sözleşme ile kararlaştırılan arsa paylarının mülkiyetini müteahhide devretme borcu, aslında müteahhidin üstlendiği edimin bir karşılığı, ivaz anlamındadır.

Arsa sahibi, burada müteahhidin üstlendiği inşaat yapma borcunun karşılığı olarak para mahiyetinde bir bedel ödemek yerine arsa paylarını karşılık olarak vermektedir. TMK 1009/1 maddesi uyarınca “Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerh edilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerh edilebilir”. Görüldüğü üzere, kanun koyucu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini tapuya şerh edilebilecek haklar arasında saymış, sözleşme ile müteahhidin taşınmaz üzerinde edindiği kişisel hakkının tapuya şerh verilmesi suretiyle, arsa sahibinin üzerine inşaat yapılacak taşınmazı üçüncü kişiye devretmesi halinde, müteahhidin sözleşmeden doğan kişisel hakkını üçüncü kişilere kaşı da ileri sürebilmesi mümkün hale gelmiştir. Bu durumda müteahhidin kendi edimini ifa edip, sözleşmeyle kararlaştırılan kendisine isabet edecek olan bağımsız bölümlere ilişkin arsa paylarının devrini yeni malikten talep etmesi mümkündür.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin Noterlik Kanunu’nun 60. ve 89. maddeleri gereğince noter önünde re’sen düzenleme biçiminde yapılması mümkün ve geçerlidir. Ancak tarafların kendi aralarında düzenlediği sözleşmenin noterce onaylanması şekil yönünden geçerli olmayacaktır. Zira, bu sözleşmenin noterde düzenlenme şeklinde yapılması gerekmektedir . Yargıtay’ın yerleşmiş kararları da bu yönde olup, tarafların kendi aralarında hazırladıkları sözleşmenin noterlikçe onaylanmasının sözleşmeyi şekil yönünden geçerli hale getirmeyeceğini, yalnızca Noterde düzenleme şeklinde yapılması halinde sözleşmenin geçerlilik kazanacağına işaret edilmiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli olabilmesi için resmi şekilde yapılması şarttır. Yani, resmi şekle riayet edilmeksizin düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri geçersiz kabul edilecektir ve taraflar bu geçersiz sözleşmeye dayanarak karşı taraftan edimde bulunulmasını talep edemeyecektir. Bu halde, taraflar geçersiz sözleşmeye dayanarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri isteyebileceklerdir.

Geçersiz bir sözleşmeye dayanarak talepte bulunulamayacağı gibi, sözleşmenin feshi ve iptali istemli dava da açılamaz. Ayrıca, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şekle aykırı olarak düzenlenmiş ve buna rağmen taraflar edimlerini yerini getirmişlerse, bu durumda sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması anlamını taşıyacak ve taraflar ifa etmiş oldukları edimlerinin iadesini talep edemeyecektir.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi İptali

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin iptali taraflardan birinin yaş küçüklüğü gibi nedenlerle sözleşme yapma ehliyetinin bulunmaması, hata, hile ya da aldatma gibi irade sakatlıklarının bulunması hallerinde gerçekleşebilecektir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin iptalini gerektiren sebebi öğrenen tarafın iptal istemiyle mahkemeye başvurması gerekecektir. Bu başvurunun Avukat ile birlikte yapılması hak kayıplarının önlenmesi anlamında faydalı olacaktır.

SÖZLEŞMENİN SEBEPSİZ FESHEDİLMESİ

BK’nın 369. maddesine göre iş sahibi inşaat bitmeden önce yapılmış olan kısmın bedelini ödemek ve yüklenicinin zararlarını tazmin etmek şartıyla sözleşmeyi tek taraşı olarak sebep göstermeden feshedebilir.

HAKLI SEBEPLERLE FESİH Süresinde bitirilemeyen inşaat

Müteahhidin edimini yerine getirememesi karşısında, arsa sahibinin sözleşmeyi BK’ya göre feshetme hakkı doğar. İşin sözleşmede kararlaştırılan sürede bitirilememesi halinde, önceden fesih ihbarında bulunulması da gerekmez. Sözleşmede fesih konusunda belirtilen süreler varsa, bu sürelere uyulması gerekir. Çok az noksan iş kalmış ise, sözleşmenin feshi hakkın kötüye kullanılması olarak görüleceğinden, arsa sahibi işi kabul etmelidir. Bu durumda haklı sebeple fesih isteği kabul edilmez. İnşaatın gerçekleşme seviyesine göre, kalan süre içinde tamamlanmasının mümkün olmadığı anlaşılmakta ise, süre sonu beklenmeden de fesih cihetine gidilebilir.

Bu hususun bilirkişi raporu ile belirlenmesi lazım.

Hakkın kullanılması ile sözleşme tek taraşı olarak feshedilmiş olur. Bunun için müteahhidin rızası aranmaz. Ancak müteahhit feshi kabul etmeyip, sözleşme hükümlerinin devam ettiği iddiasında ise, bu konuda mahkeme kararına ihtiyaç vardır. Feshin haklı veya haksız olduğu konusunda mahkeme karar verecektir. Feshe karar verilmesi halinde davacının tazminat istekleri de aşağıdaki esaslar dairesinde yerine getirilmelidir.

Fazla kat çıkılması, projeye aykırı hareket edilmesi

İnşaat ruhsatına ve imar mevzuatına aykırı olarak yapılan inşaatlarda, bu aykırılık giderilmeden oturma izni verilmez. Gabari dışı inşaat yapılması, balkonların projedekine uygun olmaması, fazladan kat çıkılması, inşaatın komşu parsele taşmış olması gibi durumlarda bunu görmekteyiz. Kaçak inşaatta tarafların hakları: 3194 sayılı İmar Kanunu’na göre her türlü inşaatın ruhsata bağlı olarak yapılması gerekir.

Kaçak ve ruhsata aykırı kısımların yıkılması yasanın emredici kuralı gereğince zorunludur. Bu nedenle bunların ekonomik varlıklarından söz edilemez. Binada kaçak kat veya projeye aykırı olarak yapılmış kısımlar varsa, mahkemece öncelikle tadilat projesi alınarak veya projeye aykırı kısım yıkılarak inşaatın projeye uygun hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır. Mümkün ise müteahhide bu konuda süre verilmelidir. İnşaatın yasal hale getirilmesi mümkün değilse, arsa sahibi sözleşmeyi feshetmekte haklı sayılacaktır.

Kaçak yapılan ve yıkılması gereken binalarla ilgili olarak yüklenicinin edimlerini yerine getirdiği söylenemez. Yıkılması gereken binanın arsa sahibinin malvarlığında artı değer yaratması söz konusu olmayacağından, bu durumda müteahhit arsa sahibinden herhangi bir talepte de bulunamaz. Sözleşmenin feshi ve evvelce müteahhide verilmiş olan tapuların BK’nın 108/1. maddesi uyarınca iadesi gerekir. Müteahhitten bu yerleri tapu ile satın alan kişiler dahi tapuyu arsa sahibine iade borcu altında olup, müteahhide verdikleri satış bedelini arsa sahibinden isteyemezler.

Bu durumda arsa sahibi müteahhitten noksan ve ayıplı iş bedelleri isteyemez. Ancak gecikme nedeni ile kira kaybı tazminatı isteyebilir. Arsa sahibi kaçak inşaat yapılmasına rıza göstermiş ise, kaçak inşaata göz yummakla doğacak zararı kabullendiği nazara alınarak, arsa sahibinin açtığı inşaatın yasal hale getirilmesi ve gecikme tazminatı ödenmesine ilişkin talepler reddedilir.. Bu durumda her iki tarafın oluşan zarara katlanması gerekir.

İmar Mevzuatına uymasına rağmen projeye uymayan inşaat

Yapılan inşaat imar mevzuatına uygun olmakla beraber sözleşmeye bağlı inşaat projesine aykırı ise, arsa sahibi kendisine ait bağımsız bölümlerin ve ortak yerlerin mümkün ise projeye uygun hale getirilmesini, değilse bu aykırılık sebebiyle uğradığı zararın tazminini isteyebilir. Projeye aykırılığın giderilmesi mümkün olmuyor ve bu aykırılık arsa sahibinin eseri bu şekilde kabul etmemekte haklı sayılmasını gerektirecek boyutta ise, başka bir anlatımla normal koşullarda arsa sahibinden böyle bir eseri kabul etmesi beklenemezse, sözleşmenin feshini de talep edebilir. İnşaat imara ve projesine uygun olarak yapılmış olmakla birlikte, projede bazı değişiklikler yapılmıştır. Arsa sahibinin bu değişikliğe rıza göstermiş olup olmadığı, bağımsız bölümler teslim alınmış olmakla tazminat isteme haklarını saklı tutmuş olup olmadıkları araştırılıp, sonucuna göre karar verilmelidir.25 Esasen değişiklik projeye uygun hale getirilmeden oturma izni alınması da mümkün değildir. Belediyelerce belli para cezası karşılığında bazı aykırılıkların affı yoluna gidilebilmektedir.

Dairelerin kusurlu olarak teslim edilmek istenmesi

Yapılan inşaat, hakkaniyet kurallarına göre arsa sahibinin kabule zorlanamayacağı kadar kusurlu ise veya kullanılması mümkün olmuyorsa, iş sahibi eseri teslim almaktan çekinebilir. Bu oranda bir kusur yoksa eseri kabulden kaçınamaz ancak bundan kaynaklanan müspet zararını isteyebilir Örnek olarak inşaatın deprem yönetmeliğine aykırı olarak yapılması gösterilebilir. İnşaat deprem yönetmeliğine aykırı olarak yapılmış olup, depreme dayanacak durumda değilse, dayanıklı duruma getirilip getirilemeyeceği araştırılır, getirilebiliyor ise bunun bedelini müteahhit karşılar, getirilemiyor ise böyle bir yapının yıkılması gerekeceğinden arsa sahibi sözleşmeyi fesih hakkı kazanır. Bu durumda aynen binanın kaçak olarak yapılıp da, ruhsat almanın mümkün olmadığı durumlarda olduğu gibi müteahhidin yaptığı işten dolayı bedel isteme hakkı olmayacaktır.